吉林省吉林市船营区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)吉0204刑初82号
公诉机关吉林市船营区人民检察院。
被告人幸伟,男,1970年8月30日出生,汉族,吉林省吉林市人,高中文化,原系吉林市义务工作者协会秘书长,户籍地吉林省吉林市昌邑区铁东中区8-2-20号,现住吉林市船营区延安街延川小区4号楼5单元2楼左门。曾因犯盗窃罪、盗窃弹药罪,于1989年11月20日被判处有期徒刑五年六个月,于1993年1月17日刑满释放。因本案,于2010年7月5日被刑事拘留,同年8月10日被逮捕,2012年1月19日被吉林市船营区人民法院以犯非法经营罪判处有期徒刑三年, 2013年2月7日刑满释放。
被告人李战成(艺名原小成),男,1975年4月16日出生,满族,吉林省磐石市人,高中文化,原系吉林市船营区原小成发型店经理,住吉林市昌邑区铁成花园2-2-9号。因本案,于2010年7月5日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审,2012年1月19日被吉林市船营区人民法院以犯非法经营罪免予刑事处罚。
被告人李淑梅,女,1979年5月10日出生,汉族,吉林省吉林市人,小学文化,系吉林市幸氏兄弟文化传播有限公司职员,户籍地吉林市船营区越北镇烟达村4社,现住吉林市昌邑区江华小区11号楼3单元5楼左门。因本案,于2010年7月5日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审,2012年1月19日被吉林市船营区人民法院以犯非法经营罪免予刑事处罚。
吉林市船营区人民检察院以吉船检刑诉字(2011)第56号起诉书指控被告人幸伟犯非法经营罪、伪造国家机关公文罪,被告人李战成、李淑梅犯非法经营罪,于2011年6月17日向本院提起公诉,本院于2012年1月19日作出(2011)船刑初字第91号刑事判决,该判决于上诉期满后生效。被告人幸伟对判决不服,于判决生效后先后向本院及吉林市中级人民法院申诉,均被驳回。此后,幸伟持续上访。2016年12月21日,吉林省高级人民法院作出(2016)吉刑监字15号再审决定,提审本案。2017年12月14日,吉林省高级人民法院作出(2017)吉刑再2号刑事裁定,撤销本院(2011)船刑初字第91号刑事判决,将本案发回本院重审。本院重审立案后,依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。吉林市船营区人民检察院指派检察员任英、车娜出庭支持公诉,被告人幸伟到庭参加诉讼,被告人李战成、李淑梅未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林市船营区人民检察院指控:
被告人幸伟伙同李战成、李淑梅于2010年7月4日17时许,在未获得吉林市公安局大型群众性活动安全许可情况下,在本市船营区东北电力大学校内,以吉林市义工协会成立五周年为由聘请台湾歌手周杰伦等人组织大型商业演出,幸伟从中获利60余万元。
被告人幸伟在办理此次周杰伦大型商业演出审批手续过程中,伪造了吉市科协联字[2010]6号公文,使演唱会得以顺利进行,严重损害了国家机关的正常活动和信誉。
公诉机关认为,被告人幸伟、李战成、李淑梅违反国家规定,未经许可私自举行大型商业演出活动,严重扰乱市场秩序,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定,已构成非法经营罪,要求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定追究幸伟、李战成、李淑梅刑事责任;认为幸伟伪造国家机关公文,严重损害了国家机关的公共信用,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定,已构成伪造国家机关公文罪,要求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定追究被告人幸伟的刑事责任。
被告人幸伟于本次庭审中辩称,演出是公益性质且未盈利;其本人及所代表的义工协会是活动的承办单位不是主办单位;演出最终得以举办是市里领导协调安排的结果;本人自行制作的公文系以主办单位真实“文件会签卡片”为基础。
经审理,本院查明以下事实:
被告人幸伟原系吉林市义务工作者协会(下称市义工协会)秘书长,市义工协会系非营利性社会团体法人,其主管部门为吉林市科学技术协会(下称市科协)。
2010年3月,幸伟在向市科协汇报工作中提出“公益爱心人士评选表彰颁奖活动”想法和活动计划,后又提出具体活动方案。市科协于2010年4月2日发(2010)9号文件,确定“举办吉林市公益爱心人士评选表彰颁奖典礼暨大型文艺演出活动”,同日,市科协制作了“市科协文件会签卡片”,标注文件标题为“关于评选表彰全市公益爱心人士暨颁奖典礼大型文艺演出方案”,并在会签单位意见栏首先加盖了市科协印鉴,将该会签卡片交与幸伟。在幸伟及有关人员协调联系下,吉林市政法委纪律检察工作委员会、吉林市整治和建设经济发展软环境领导小组办公室、吉林市民政局、吉林市文化局、吉林市环境保护局、共青团吉林市委员会等六家单位相继参与了会签(在会签单位意见栏加盖印鉴)。再后,幸伟自行编制“吉市科协联字(2010)6号”文件,以前述各会签单位联合发文形式,通过社会印刷机构制作了“关于印发《推荐全市公益爱心人士暨召开颁奖典礼大型文艺演出的方案》的通知”文件。文件上七机关公章印影系幸伟安排私人印刷机构(英思快印服务部)从前面会签卡上七机关公章印影扫描复制彩喷而来。
筹办活动期间的2010年4月23日,幸伟代表义工协会、肖柏林代表吉林市柏林文化传播有限公司(下称柏林传播)签订合作协议,约定共同举办该演出活动,由柏林传播提供营业性演出许可证并协助活动相关事宜。同日,柏林传播与台湾巨室音乐娱乐制作有限公司签订“吉林市义工协会邀请台湾文艺界义工代表出席评选表彰公益爱心人士颁奖典礼大型文艺演出活动合作意向书”,约定台湾艺人周杰伦、袁咏琳、苏见信、纪佳松等来吉演出,并约定了出席费用。2010年6月8日,吉林省文化厅就此次活动以吉文发(2010)114号文件向国家文化部请示,文化部办公厅于同年6月17日以办台复字(2010)267号“同意函”函复省文化厅,表示同意该场邀台籍艺人来吉演出活动,省文化厅又以吉文审(2010)21号文件批复同意该场演出,该批复文件注明抄送单位为省公安厅、省安全厅、省文化市场稽查总队、吉林市文化局、吉林市公安局、船营区文体局、公安分局。举办此种演出活动依国家有关规定还应向活动所在地的吉林市船营区文化部门报备,幸伟未履行此手续。
就演出活动出资与赞助事宜,幸伟代表市义工协会先与口前镇商人刘辉签订合作协议,后又与吉林市船营区原小成发型店(业主高淑芹)等多家商业、企业单位签订协议,约定对方出资、出物事宜,并实际收到刘辉180万左右、原小成发型店210万左右款项。其中,与原小成发型店的协议约定原小成发型店可借晚会进行宣传、店内高管李战成、张苑轩可在晚会现场与台湾艺人互动、合影,活动承办单位交与原小成发型店晚会入场券共10000张,原小成发型店支付赞助费210万元。原小成发型店收到入场券后,李战成等人以招募义工会员收取会费赠票、存钱办美发消费卡赠票等形式,将入场券部分发给新募义工会员和美发顾客,部分无偿送与他人。
幸伟代表市义工协会承办此次活动拟定举办日期为2010年7月4日。7月1日市义工协会向吉林市公安局递交“大型群众性活动安全许可申请”,7月2日,吉林市公安局以超过审批时限(需提前20天)及未制作大型群众性活动安全工作方案为由未予受理(未批准)。后,市委、市政府相关领导了解到活动有关情况,考虑到活动已举办在即,入场券已大量发送,若责令停办可能造成的社会影响波及稳定,决定组织、协调。在相关领导、部门协调下,“吉林市义务工作者协会成立五周年评选表彰优秀爱心人士暨再创辉煌大型公益颁奖晚会”于当年7月4日晚如期举办。
2010年7月4日晚前述晚会活动结束后,公安机关将被告人幸伟、李战成、李淑梅等传唤到案,三名被告人均对相关事实作出承认。
另查,被告人李淑梅原系被告人幸伟妻子(现已离婚),曾参与前述晚会有关筹办事项。
就幸伟筹办前述演出活动是否获利事实,因证据不足未能查清。
对以上事实,本院已于庭审中当庭作出认定,出庭公诉人和被告人幸伟均无异议。
以上事实有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据证实(因各方对事实无争议,略去证据内容,仅列证据名称):
1、常住人口查询、吉林市义务工作者协会登记材料、文件等,证实三名被告人主体身份情况;
2、(1989)吉昌法刑字第195号刑事判决、释放证明,证实被告人幸伟前科情况;
3、破案、抓捕经过,证实被告人幸伟、李战成、李淑梅到案情况;
4、市义工协会多份文件、吉市科协字(2010)9号文件、标题为“关于评选表彰全市公益爱心人士暨颁奖典礼大型文艺演出方案”的市科协文件会签卡等,证实幸伟以市义工协会名义提议举办演出活动、市科协同意举办演出活动及有关机关参与主办的事实;
5、市科协、市政法委、市软环境办公室、市环保局、市共青团、市民政局、市文化局等机关及相关工作人员出具的说明,证实在市科协文件会签卡上加盖公章的过程;
6、市义工协会多份文件、义工协会与柏林传播签订的合作协议、柏林传播与台湾巨室公司签订的合作意向书、义工协会与幸氏兄弟文化传播公司邀请函、省演出公司有关材料、吉文发(2010)114号文件、文化部办公厅办台复字(2010)267号同意函、省文化厅吉文审(2010)21号文件、省文化厅、省演出公司等机构出具的说明等,证实被告人幸伟以市义工协会名义筹办演出活动,与文化传播机构合作向主管文化部门申请、报备演出活动、文化主管部门批准情况;
7、市义工协会与原小成发型店的协议、收条、市义工协会与自然人刘辉之间的合同、出具的收条、欠条、梦圆矿泉水公司经理、原小成发型店业主、工作人员及其他单位有关人员证言、借据、市义工协会赠票通知、催款通知、律师函等,证实幸伟以市义工协会名义募集资金、相应发送入场券的情况以及接受入场券的单位、个人对入场券的派发、变相销售情况;
8、吉林市船营区文化市场管理办公室说明、吉林市政府信息专报、船营区公安分局局长办公会纪要、吉林市公安局大型群众性活动安全许可申请不予受理决定书及市义工协会申请等,证实市义工协会组织大型演出活动未按规定向船营区文化部门提交备案材料、未按规定期限向公安机关申请活动许可且未安排安保预案、公安机关对相关参与、组织演出活动的人员进行了处理处罚;
9、有市科协、市纪委、市软环境办、市文化局、市民政局、市环保局、共青团市委等七部门公章印影的吉市科协联字(2010)6号文件、市科协及翟来顺等工作人员的说明、英思快印部经理殷传国证言等,证实被告人幸伟私自印制市科协联字(2010)6号文件(《关于印发<推荐全市公益爱心人士暨召开颁奖典礼大型文艺演出的方案>的通知》)的过程;
10、证人市义工协会会长何野、市科协学会部部长翟来顺、市科协副主席王利民、口前镇商人刘辉等证人证言,证实幸伟以义工协会名义筹办、组织演唱会的经过;
11、被告人幸伟、李战成、李淑梅供述,证实筹办、组织演唱会的经过;
12、其他有关证据(略)。
本院认为:
一、被告人幸伟、李战成、李淑梅未全面履行相关申请、审批、许可、报备手续而组织演出活动,以及在活动组织过程中支付演出单位和个人报酬、接受有关赞助、变相出售入场券的行为不构成非法经营犯罪,公诉机关对三名被告人非法经营犯罪指控不成立。理由如下:
1、将组织演出活动纳入非法经营犯罪打击范畴违反法律解释原则。
刑法第二百二十五条已列明的非法经营行为,涉及盐业、烟草业、进出口业、证券、期货、保险、银行业等领域,该些领域均关系基本国计民生,对社会主义市场经济有重大影响。该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为列举未尽的“兜底条款”,从系统(体系)解释和目的解释出发,应将之解释为与已列明的行为具有相当性(相差无几的社会危害性与刑罚必要性)的行为,也即,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”涉及领域也必需是关系国计民生、对社会主义市场经济有重大影响的领域。而本案演出活动对国计民生、对社会主义市场经济能造成的影响,显然不能与立法及司法解释列明的盐业、烟草业、进出口业、证券、期货、保险、银行业等相比。所以,将本案组织演出活动作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”处理,违反法律解释学原则,也并不符合刑法立法本意。
2、将组织演出活动纳入非法经营犯罪打击违背刑法的谦抑原则。
法规、规章规定的许可、审批手续不完备即组织演出活动,可谓“非法”,演出活动中支付演员报酬、接受社会赞助、变相销售门票,可谓“经营”(营业性演出),两行为拼合在一起,从语言逻辑角度将被告人行为称作“非法经营”并无问题。但刑法并非将所有“非法经营”行为都确定为罪,而是只将非法经营行为中扰乱市场秩序达到严重程度、严重危害国计民生、不施以刑罚不足以遏止和规制的才确立为罪。实际上,在我国市场管理体制下,几乎全部经营性市场活动都有许可与审批要求,事无巨细、业无大小,种类繁多,而国家立法却只对其中极少数的几类事项明确列举以刑法本罪予以规范,对其他绝大多数应许可与应审批事项弃于刑法规制之外,正表明刑法的谦抑性——在可以行政手段等其他方法代替刑罚情况下,不将之设定为犯罪。本案演出活动筹办过程中,虽有经营获利意图,但确存社会公益成分(影响),虽组织不尽周密、规范,但履行了主要呈请、报批手续。尤其,一度得到主管部门和相关部门认可之下,仅因申报迟延而令公安机关仓促应对安保问题以及未向基层文化部门履行手续即启动刑事程序,即忽视了刑法立法的谦抑性,也违背了刑法司法的谦抑性。
综前,公诉机关指控幸伟、李战成、李淑梅非法经营犯罪无法律依据,幸伟等三名被告人非法经营犯罪不成立。
二、被告人幸伟在组织演出活动中,为演出活动的成功举办,在不具备制发国家机关公文权限情况下,模仿公文形式私自制发多机关联发公文,其行为已构成伪造国家机关公文罪。公诉机关指控幸伟伪造国家机关公文罪名成立。
不过,本罪成立之下,应作以下说明:
1、被告人幸伟制作此文件前,市科协正式以(2010)9号文件形式确定“举办吉林市公益爱心人士评选表彰颁奖典礼暨大型文艺演出活动”,也就是说,幸伟所制文件的内容有主管机关决定依托。
2、“市科协文件会签卡片”系由市科协真实提供给被告人幸伟,其上明确标明拟发文主题“关于评选表彰吉林市公益爱心人士暨颁奖典礼大型文艺演出方案”,并标明主送单位(也即会签单位),作为联发文件发起单位的市科协首先在会签卡上加盖印鉴,之后,其他会签单位亦均真实进行了签署(真实加盖印鉴)。此情况下,作为联合发文的前置与实质程序已然完成,之后就会签主题行文系属会签完成之下的应然(或称当然)结果。故,无论由何人完成文件制发,所制发文件对国家机关正常的管理活动和声誉(本罪侵害的客体)带来的影响,均在参加会签各单位预期之内。
3、市科协是市义工协会上级主管机构,幸伟是市义工协会秘书长,是此次活动的具体策划筹办人员,在此身份之下,市科协又将联合发文前期协调、联系会签工作授权给被告人幸伟。在有此身份和授权情况下,幸伟在持会签卡逐单位联系会签后擅自作主、“顺水推舟” 、“公事私办”伪造联发公文,主观恶性较小,罪错较轻。
综前三个方面,幸伟伪造国家机关公文犯罪情节轻微,可免除处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(二)项之规定,并经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
一、被告人幸伟犯伪造国家机关公文罪,免予刑事处罚。
二、被告人李战成无罪。
三、被告人李淑梅无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 蒲海东
人民陪审员 秦海志
人民陪审员 王伟红
二〇一八年四月二十四日
本件与原本核对无异
代理书记员 闫俊辰
裁判要旨:刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,作为列举未尽的“兜底条款”,从体系解释和目的解释出发,应将之解释为与已列明的前三项行为具有相当性,也即拟入罪行为与前三项行为有相差无几的社会危害性与刑罚必要性。未经完备的许可、审批程序而举办文艺演出活动,对国计民生、对社会主义市场经济所能造成的影响,显然不能与前三项(及相关司法解释)已列明的盐业、烟草业、进出口业、证券、期货、保险、银行业等相比,故不能以非法经营入罪科刑。
推荐意见:该判决作为经再审发回基层法院重审案件,在原一、二审对被告人以非法经营定罪科刑情况下,从刑法解释学和刑法的谦抑性原则两方面,鞭辟入理地阐述了被告人该项犯罪不成立的裁判意见,反映出法官深厚的法律修养。同时,在判决“伪造国家机关公文”罪名成立之下,又从三个层面评价认为被告人主观恶性小、罪错较轻、情节轻微,最后作出免除处罚结论。判决入情入理、宽严有据。
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2019-05-06 14:49:56
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